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浅析证据先行登记保存措施在出版物市场行政执法中的运用

在法治观念日益增强、文化市场行政执法程序性要求不断提高、规范的执法环境下,整体执法水平不断健全,但难免存有不足。本文以证据先行登记保存这一措施在出版物市场行政执法实践中的运用为例,作些思考。

一、正确理解证据先行登记保存措施

《中华人民共和国行政处罚法》、《文化市场行政执法管理办法》(以下简称《办法》)都对证据先行登记保存作出了规定。《办法》第三十一条在规定行政执法证据采集时提出两项措施。一项是抽样取证、一项是先行登记保存,并对如何执行好先行登记保存措施作出了规定。

结合《办法》第三十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定,可以概括出采取先行证据登记保存必须具备以下要件:在证据可能灭失或以后难于取得情况下;经执法机构负责人批准;经当事人当场确认、当事人拒绝到场或不在场情况下由其他在场人员见证并记录在案;对于所要先行登记保存的证据必须与本案有直接的关联;合法的手续开具证据保存清单;严格的后续工作,具体是要在该项措施采取后七日内作出处理决定并告知当事人。

因此,在案发第一现场能否较好的运用好证据先行登记措施,直接关系到案件后期的调查处理,甚至关系整个案件的处理结果。

二、证据先行登记保存运用的几个注意点

1、防止滥用

证据先行保存登记措施简便、快捷,特别是在证据可能灭失或以后难于取得情况下,对于及时、有效提取案件关键证据,提高行政案件取证工作水平、乃至整个案件办理水准确实发挥着重要作用。但这势必造成在执法实践中被执法人员运用的频率高、任意扩大适用范围等弊端,甚至发现涉嫌违法行为后首先想到的就是先对证据进行先行登记保存,不仔细结合案情进行证据分析、筛选。为了防止滥用,必须把握几项原则:

严格认定“特殊情况”。“证据可能灭失或以后难于取得”这一情况是证据先行登记保存的先决条件。如何认定这一条件,一方面可以避免行政权力滥用,另一方面也有利于提高执法人员对证据洞察力、辨别力从而确保案件办理质量。这里的“特殊情况”可以理解为几种情形:一是可能出现证据隐匿、转移、毁损、篡改或变卖;二是因受保存条件或物品自然属性的限制,证据可能自然毁损或灭失。三、在原地保存可能妨碍公共秩序或公共安全(如露骨的淫秽色情书刊,放置于公共场所销售)。当然,还有其他情形,这需要办案人员在实践中灵活把握。

“量”的原则。证据法学理论要求所选取的证据要求具有代表性、典型性,切忌部分主次、全盘保存。如同一类出版物涉嫌非法只需选取其中一册或数册作为证据进行证据先行登记保存,这样既能达到保存的目的,又能在一定程度上节约执法成本、提高执法效率、缓解执法现场部分当事人的抵触心理。

“客观性、关联性、合法性”原则,即把握“证据三原则”。防止肆意扩大证据保存范围,将与案件无关的财、物纳入保存范围。要从证据证明力这一高度去把握哪些是有效证据、哪些是无效的证据,作出必要的筛选,精确对选定保存范围。

2、规范操作

程序规范、合法。采取证据先行登记保存必须依照严格的法律程序。在拟采取先行证据保存登记措施后必须主动向执法机关负责人请示,经同意才能运用。考虑到执法现实性和提高执法效率,《出版管理行政处罚实施办法》第二十七条第二款指出“在情况紧急来不及办理上款规定程序的,执法人员可以先行采取措施,事后及时补办手续”。在行政机关负责人批准的前提下,可以采用在证据先行登记保存单上预先由行政机关负责人签字,加盖行政机关印章的事先授权做法。也可在执法现场,以一定方式(一般为电话)口头请示行政机关负责人,在经同意后采取先行登记保存措施,再在事后补办相关审批手续。在此基础上,执法人员做好相应执法文书,出具《证据先行登记保存通知书》、一式两份的《证据登记保存清单》。

期限上积极作为。要按照《文化市场行政执法管理办法》第三十二条的规定,在7日期限内,及时对先行登记保存的证据作出处理决定。否则要视为行政不作为,将直接影响证据效力和案件处理。目前主要有三种明确的处理方式,即“送鉴”,进行技术检验或者鉴定的,送交检验或者鉴定;“没收”,依法不需要没收的物品,退还当事人;“移交”,依法应当移交有关部门处理的,移交有关部门。此外,“法律法规另有规定的,从其规定”作出决定。作出相关决定后要及时通知当事人。

执法文书规范化。在用词上做到精准、到位。如在出版物案件查处中在需要对涉嫌非法的出版物采取证据先行登记保存措施,不能用“捆”“袋”等模糊计量单位,而应用“册、份”等。在开具《证据登记保存清单》时,对于拟登记保存的证据在名称、规格、数量、价值等方面作出详细记载。

3、灵活运用其他取证措施

行政处罚法和《出版管理行政处罚实施办法》对收集证据的措施列出了较多的方法。主要有抽样取证、委托鉴定、询问调查笔录、勘验、检查、封存、扣押等等。鉴于证据先行登记保存在实际执法中运用时要求严格的程序化操作,在日常执法中,要区分证据类型、证据现状、具体执法环境等因素,灵活、协调、综合运用各类证据收集手段对违法行为进行认定。

例如在一些案件中,证据不可能瞬间消失,或者案情比较简单清楚,可以采取调查笔录、视听资料(现场照片、摄像)、勘验笔录等手段对证据进行锁定。有些可以采用抽样取证方法对证据进行固定,不必非要采取先行登记保存,这样在一定程度上避免事后程序,有效节约办案成本。

三、几个误区

1、误区一:证据先行登记保存中证据必须异地保存。

异地保存作为证据先行登记保存的一种方式之一因快捷、方便、有效而广为用之。证据先行登记保存措施采取后,执法人员在向当事人出具证据先行登记保存通知书后责令当事人或有关人员在证据保存期间不得转移、毁坏。证据本身不发生移转。只有在遇到“特殊情况”才采用异地保存这种方式。

2、误区二:证据先行登记保存就是暂扣。

在实际执法过程中,开具《证据登记保存清单》一般习惯于称为“开暂扣单”。在行政执法领域暂扣和证据先行登记保存是截然不同的。暂扣仅在行政处罚法中作为处罚的一个种类存在,适用于涉及许可证、执照等资格罚。主要是就涉嫌非法出版物等违法经营物品和用于违法经营的工具(包括器材和设备)采取暂扣、封存措施。证据先行登记保存作为取证的一种措施,而暂扣是一种行政处理决定。两者不可等同。

3、证据先行登记保存只对书刊采取

需要明确在出版物行政执法案件中证据先行登记保存的对象大多数情况下是相关出版物,但并非仅仅只是出版物。证据形式的多样性决定了可以对销售情况登记册、进销存票据等多可以作为证据以先行登记保存措施加以固定。

以上简短谈了文化执法过程中证据先行登记保存运用的几点想法,随着法治化进程的加快和执法人员素质的不断提高。证据先行登记保存将在日常执法中不断得到规范,发挥其应由的作用。

 

临淄区文化出版局     赵林

2015-03-09
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